有观点认为民法效力位阶低于宪法，民法权利均是法定权利，将作为自然权利的人格权纳入民法有降级之嫌。

[19] 再者，对本件最高法院裁定，学说见解强烈质疑最高法院忽略《建筑基准法》上指定机关制度之旨趣： 第一、该制度的最大基础在于，指定机关对建筑主以自己的名义交付确认证书或拒绝之，如其交付确认证书，则除非地方公共团体采取使其失效的措施，否则指定机关所为处分的法律效力及于建筑主等人，本件裁定忽略此一制度结构。作者简介：孙铭宗，广东外语外贸大学国际战略研究院博士后研究、台湾行政法学会执行秘书。

第二、依最高法院见解，为损害原因行为的私主体免除其损害赔偿义务。因此，本判决判断是否该当于公权力行使时，考虑对需要保护儿童的措施《儿福法》所设的整体机制，而依任务、资金来源及权限的三项因素为判断。[4] 指定确认检查机关即所谓指定法人，系指受行政机关指定执行一定公共事务的法人，在日本最普遍制度化的公私协力形态即为指定法人制度，由指定法人实施检查并证明机器等物品符合安全性技术标准的情形，极为常见。[7]依此旨趣，国家或公共团体以外的受雇人对第三人造成侵害，且其行为该当于国家或公共团体的公权力行使而国家或公共团体对被害人基于该项规定负损害赔偿责任者，此时应认不仅该受雇人个人不负《民法》第709条的损害赔偿责任，雇用人亦不负《民法》第715条的损害赔偿责任。如此，关于有亲权人等的儿童的养育与监护，该法以国家或地方公共团体负监护责任为前提，具体规定都道府县对需要保护儿童具有的权限及责任，另一方面承认儿童养护设施长对入所儿童的监护、教育及惩戒得采取必要措施以保护该儿童的福祉。

因此，检讨PPP模式下私主体因执行行政任务而致第三人受到损害时，其赔偿责任究应如何归属？似可归纳判断标准如次：一、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任密不可分时，公部门应对私主体所为的行为负国赔责任。[14] 板垣勝彦・本件判批・自治研究84卷8号（2008年）156页。[49]参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期。

[26]启蒙思想家们也意识到了人权保障制度化和国家化的必要性，在天赋人权的基础上发展出社会契约论，为人权的国家化提供理论基础。[44]国家保护义务按其目的可以划分为两类，一类是国家机关为基本权利的实现提供条件建立相关制度的义务，另一类则是国家机关为保护公民权利不受第三方侵害的义务。国家掌握权力和合法暴力，容易形成巨大的侵权能力，对公民自由产生威胁，因此基本权利的义务主体是国家，基本权利的设置也是以国家为假想敌展开的。[54]人格权的客体是人格要素，人格要素是可以与人相分离的。

另一方面，主要国家的宪法条文没有使用人格权一词，而多是强调对人格尊严、人身自由等基本权利的保护。[43]如美国宪法理论虽然没有采用客观价值秩序的说法，但其国家行为理论发挥类似作用，通过扩大国家行为的范围达到扩大基本权利效力范围的作用。

有观点认为民法效力位阶低于宪法，民法权利均是法定权利，将作为自然权利的人格权纳入民法有降级之嫌。但该草案关于人格权的规定仅仅只有两个条文，这种立法模式是否妥当，仍需进一步研究。[3]李永军教授则持折衷观点，认为人格权在理论上不是权利，但在立法层面可以认为是权利，主张将能够作为独立请求权基础的人格权规定在自然人下一节，将不能作为独立请求权基础的人格权规定在侵权法中。所谓的宪法人格权本质上是基本权利的内容，民法人格权则是私法上的权利。

《人格权独立成编的再评评》，载《比较法研究》2015年第6期。在民法明确规定各种类型的人格权之前，人格利益并不以民法权利的形式存在，民法无法为受害人提供权利化保护模式予以救济。还有学者认为国内对一般人格权存在误读，一般人格权实质上是德国民法学界关于人格权立法的一元立法模式，即以概括的人格权保护人格利益，参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期。[24]抽象意义上的人的概念之产生得益于文艺复兴、宗教改革和启蒙运动。

承担国家保护义务的公权力机关主要是立法机关和行政机关。[47]参见前注[32]，[德]卡尔？拉伦茨书，第171页

[31]参见《法国民法典》，罗洁珍译，北京大学出版社2010年版，第351页。基本权利的客观法属性使国家机关负有保护公民人权不受第三方侵害的义务，而基本权利的间接第三人效力则是司法机关履行这一义务的表现。

[3]李永军教授则持折衷观点，认为人格权在理论上不是权利，但在立法层面可以认为是权利，主张将能够作为独立请求权基础的人格权规定在自然人下一节，将不能作为独立请求权基础的人格权规定在侵权法中。一方面，学界有关宪法人格权或者人格权的宪法属性的定义和描述，实际是基本权利的内容，尤其是基本权利中个人自由权利的应有内容。1982年《宪法》也有基本相同的规定，只是将生活资料改为其他合法财产，进一步扩大了所有权的范围。此外，现代社会出现了新型的人格要素，如声音、个人信息等，远远超过了人之所以为人的范畴。在民法明确规定各种类型的人格权之前，人格利益并不以民法权利的形式存在，民法无法为受害人提供权利化保护模式予以救济。由此产生的一般人格权是对其他权利进行合宪性解释的结果，但一般人格权没有一个明确且无可争议的界限，[47]并不构成一项权利，[48]而是一系列具体人格利益（不包含《德国民法典》已经明确规定的生命、身体、健康、自由四种人格利益，也不包括已经存在的姓名权、肖像权涉及人格利益）的总称，一般人格权的具体内容仍然需要法官在具体案件中确定，且随着社会的发展，内容也是变化的。

[28]人权作为最基础性、最高位阶的权利，其属性在形成过程中得以塑造，无须迎合其他任何权利体系，其形成和发展路径的障碍主要来源于外部的政治因素、宗教因素等，具有偶然性。本文可能在无休止的废话中增添了更多的废话，但也许正是这些废话为真知灼见铺平了道路。

宪法人格权实际上就是基本权利的应有内容，因此，对宪法人格权的定位涉及对基本权利的理解。甚至一直为宪法人格权说津津乐道的德国一般人格权也是在民事审判中由法官依据《德国基本法》第1条（1）和第2条（1）对《德国民法典》第823条第一款的其他权利进行解释而使用的概念，无论是《德国基本法》还是《德国民法典》都没有使用过一般人格权的表述。

人身不能成为客体，否则会贬低人的伦理价值。民法人格权和宪法人格权虽然同被称作人格权，但显然在民法和宪法的不同语境下有了完全不同的含义。

这些概念在价值内涵上基本一致。第100条规定：自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。[49]另一方面，从法律条文看，我国宪法多从积极角度强调国家对基本权利的保护义务，未能意识到国家的消极不作为也是基本权利保护的最重要内容。[3]参见尹田教授系列论著，如《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

因此，宪法权利与民法权利存在不同的效力范围，宪法的私法适用不可取。[25]普适性的自然权利只能是一个道德问题，强制性的人权保护还需要以国家为单位，自然权利的享有和实现以人权的国家化和制度化为必要。

拥有合法性暴力的国家公权力是公民权利的最大威胁，允许宪法直接介入市民社会领域内的纠纷，是对宪法所划定的政治国家与市民社会的界限的破坏，最终将威胁宪法的权威，削弱宪法的防御功能，市民社会的自治空间将荡然无存。另外，拥有自由意志的平等主体在不违背法律强制规定的情况下可以通过自由协商设置权利内容，相互之间限制权利亦通常获得法律认可。

[56] 再次，人格利益的保护，笔者主张正面规定和反向保护相结合的立法模式。另一方面主张社会契约的根本目的在于通过这种形式组成政治共同体，保护每个结合者的权利。

宪法上的基本权利和民法人格权分属于宪法权利体系和民法权利体系之下，沿袭宪法上权利与民法上权利的固有差异。[53]王利明：《人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系》，载《法学家》2016年第2期。也有学者主张人格权的演变路径是从宪法权利到民法权利，参见刘凯湘：《人格权的宪法意义与民法表述》，载《社会科学战线》2012年第2期。实际上，只要我国未来民法典正面规定人格权，就表明立法机关认可人格权为民法上的权利，至于人格权是规定在民法总则还是独立成编，没有本质区别。

[33]参见张善斌：《人格与人格权相关问题探讨》，载《法学评论》2011年第6期。进入专题： 民法人格权 宪法人格权 。

消极地位派生出公民的自由权，即一种排除国家干预的消极权利（许多学者称之为防御权）。对于一般人格权的依据到底是《德国基本法》第1（1）条、第2（2）条还是《德国民法典》第823条第一款，学界存在争议。

人权（即基本权利）在形成和发展中塑造自身的属性，形成发展可谓一气呵成，且人权入宪在全球范围内获得支持，相比之下，人格权进入民法权利体系需要满足民法权利的种种要求，人格权民法化饱受争议，遭遇不少理论障碍。立法机关有义务通过立法来保护公民基本权利免受第三人侵犯，通过民事立法规定人格权正是立法机关对这一义务的履行。

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